Départ vers le privé : l'Assemblée du contentieux encadre l'appréciation du risque de prise illégale d'intérêts par la HATVP

Le contrôle des départs d’agents publics vers le secteur privé repose sur une appréciation de risque : il ne s’agit pas de juger un délit, mais de prévenir la situation dans laquelle il pourrait être commis. Encore faut-il savoir ce que l’autorité de contrôle doit établir pour fonder un avis d’incompatibilité. Par une décision rendue en formation d’Assemblée le 29 octobre 2026, publiée au recueil Lebon, le Conseil d’État apporte trois précisions de principe. La première porte sur l’articulation entre le régime des agents publics et celui des anciens membres du Gouvernement ; la deuxième sur la notion d’activité lucrative, qui inclut un mandat d’administrateur auquel l’intéressé renonce à être rémunéré ; la troisième, la plus riche d’enseignements pour les employeurs publics, sur la manière d’apprécier le risque de prise illégale d’intérêts lorsque l’agent a siégé, au titre de ses fonctions, dans les organes d’une société.

La règle applicable et son fondement textuel

L’article L. 124-4 du code général de la fonction publique soumet à un contrôle préalable toute activité exercée par l’agent public cessant ou ayant cessé ses fonctions depuis moins de trois ans :

L’agent public cessant ou ayant cessé ses fonctions depuis moins de trois ans, définitivement ou temporairement, saisit à titre préalable l’autorité hiérarchique dont il relève ou a relevé dans son dernier emploi afin d’apprécier la compatibilité de toute activité lucrative, salariée ou non, dans une entreprise privée ou un organisme de droit privé ou de toute activité libérale avec les fonctions exercées au cours des trois années précédant le début de cette activité.

Le même article assimile à une entreprise privée tout organisme exerçant son activité dans un secteur concurrentiel conformément aux règles du droit privé, et prévoit que l’autorité hiérarchique saisit le référent déontologue en cas de doute sérieux, puis la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP) si ce doute n’est pas levé. Pour les emplois dont le niveau hiérarchique ou la nature des fonctions le justifient, l’article L. 124-5 impose la saisine directe de la Haute Autorité ; tel est le cas, en vertu de l’article R. 124-29, des emplois à la décision du Gouvernement pourvus en conseil des ministres.

L’article L. 124-12 fixe la grille d’analyse : la Haute Autorité examine si l’activité envisagée « risque de compromettre ou de mettre en cause le fonctionnement normal, l’indépendance ou la neutralité du service, de méconnaître tout principe déontologique mentionné aux articles L. 121-1 et L. 121-2 ou de placer l’intéressé en situation de commettre les infractions prévues aux articles 432-12 ou 432-13 du code pénal ».

Ce dernier texte réprime la prise illégale d’intérêts dite « de pantouflage » : est puni le fait, par un agent ayant été chargé, « dans le cadre des fonctions qu’elle a effectivement exercées », d’assurer la surveillance ou le contrôle d’une entreprise privée, de conclure des contrats avec elle ou de proposer des décisions la concernant, de prendre ou de recevoir une participation par travail, conseil ou capitaux dans cette entreprise avant l’expiration d’un délai de trois ans suivant la cessation de ces fonctions. Son quatrième alinéa étend ces dispositions aux agents des établissements publics, des entreprises publiques et des sociétés d’économie mixte dont les collectivités publiques détiennent plus de la moitié du capital.

Enfin, l’article L. 124-6 du même code écarte l’application de la section aux agents publics mentionnés au I de l’article 23 de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013, dont la situation est régie par ce dernier article.

Les faits

Le requérant avait dirigé un grand établissement public financier pendant sept ans. À ce titre, il avait présidé, durant quatre ans, le conseil d’administration d’une société anonyme exploitant une salle de spectacle, filiale de cet établissement. Il avait ensuite exercé des fonctions ministérielles. Il envisageait, une fois ces fonctions achevées, de rejoindre cette même société comme simple membre du conseil d’administration, en renonçant à toute rémunération.

Saisie, la HATVP a rendu un avis d’incompatibilité au titre de ses anciennes fonctions de dirigeant de l’établissement public, puis l’a confirmé sur demande de seconde délibération présentée sur le fondement de l’article L. 124-17 du code général de la fonction publique. L’intéressé a demandé au Conseil d’État l’annulation de ces deux délibérations, l’établissement public intervenant à l’appui de sa requête.

La solution retenue

Le régime des anciens ministres n’absorbe pas celui des agents publics

Le requérant soutenait que, ayant été membre du Gouvernement, sa situation relevait exclusivement de l’article 23 de la loi du 11 octobre 2013, l’article L. 124-6 excluant à ses yeux l’application du code général de la fonction publique. Le Conseil d’État écarte cette lecture : l’article L. 124-6 n’a pour objet que d’écarter les articles L. 124-4 et L. 124-5 pour les agents publics qui ont exercé « parallèlement » des fonctions entrant dans le champ du I de l’article 23 de la loi de 2013. Il ne fait donc pas obstacle à ce que la Haute Autorité examine un même projet à un double titre : au titre des fonctions ministérielles sur le fondement de la loi de 2013, et au titre des fonctions d’agent public exercées antérieurement, dans la fenêtre des trois années précédant l’activité envisagée, sur le fondement du code.

Un mandat d’administrateur non rémunéré reste une activité lucrative

Le requérant faisait valoir le caractère bénévole et désintéressé des fonctions envisagées. Le Conseil d’État relève que la société est une société anonyme dont les statuts permettent la distribution de tout ou partie des bénéfices aux actionnaires, et qui poursuit ainsi un objet lucratif. Il en déduit que les fonctions d’administrateur, « alors même qu’il renoncerait, en ce qui le concerne, à la possibilité de rémunération prévue par les statuts de la société », doivent être regardées, au regard des buts poursuivis par le législateur, comme relevant du champ des activités lucratives exercées dans une entreprise privée au sens de l’article L. 124-4.

Le critère retenu est donc celui de l’objet de l’organisme, et non de la rémunération personnelle de l’agent : la renonciation aux jetons ou à la rémunération statutaire ne fait pas sortir le projet du champ du contrôle.

Le contrôle porte sur un risque, mais ce risque doit être caractérisé

Le cœur de la décision tient en un considérant de principe sur l’office de la Haute Autorité :

Pour examiner si le projet d’activité privée lucrative d’un agent public doit être regardé comme l’exposant à commettre l’infraction prévue à l’article 432-13 du code pénal, il appartient à la Haute Autorité non de déterminer si les éléments constitutifs de cette infraction sont effectivement réunis, mais d’apprécier, sous le contrôle du juge de l’excès de pouvoir, le risque qu’ils le soient.

La Haute Autorité n’est donc pas un juge pénal. Mais l’appréciation du risque n’en est pas pour autant libre : elle doit porter sur chacun des éléments constitutifs du délit. Or l’article 432-13 vise les fonctions de surveillance ou de contrôle exercées « en tant qu’agent d’une administration publique » et « dans le cadre des fonctions qu’elle a effectivement exercées ».

En l’espèce, la Haute Autorité s’était bornée à relever que l’intéressé, alors directeur général de l’établissement public, avait présidé le conseil d’administration de la société et avait été chargé, à ce titre, de sa surveillance et de son contrôle. Le Conseil d’État juge ce raisonnement insuffisant. Il ne ressortait pas des pièces du dossier, « notamment des statuts de la société, des modalités de la nomination » de l’intéressé comme président du conseil d’administration, « ainsi que des conditions dans lesquelles il a exercé son mandat, et notamment des mécanismes mis en place pour éviter tout risque de conflit d’intérêts » entre ses deux fonctions, que la présidence de la société ait été effectivement exercée en tant qu’agent public. En se fondant sur la seule circonstance de cette présidence, la Haute Autorité a fait une inexacte application de l’article L. 124-12. Les deux délibérations sont annulées.

La solution doit être lue avec précision. Le Conseil d’État ne juge pas que le mandat social exercé dans une filiale échappe par nature à l’article 432-13. Il juge que l’avis d’incompatibilité ne peut pas se déduire automatiquement du cumul entre la direction de l’établissement et la présidence de la filiale : il faut examiner en quelle qualité ce mandat a réellement été exercé, à partir d’éléments concrets (statuts, acte de désignation, organisation interne de prévention des conflits d’intérêts).

La portée pratique

La décision intéresse directement les collectivités territoriales et leurs établissements, dont de nombreux cadres siègent, au titre de leurs fonctions, dans les organes de sociétés d’économie mixte, de sociétés publiques locales, de sociétés anonymes d’habitations à loyer modéré ou d’autres structures de droit privé. Elle en tire trois enseignements.

En premier lieu, un projet de mandat d’administrateur, même gratuit, dans une société à objet lucratif doit être soumis au contrôle préalable de l’article L. 124-4 lorsque l’agent a cessé ses fonctions depuis moins de trois ans. L’argument tiré du bénévolat ne dispense pas de la saisine de l’autorité hiérarchique, puis, s’il y a lieu, du référent déontologue et de la Haute Autorité.

En deuxième lieu, l’autorité qui statue, qu’il s’agisse de l’autorité territoriale ou de la Haute Autorité, ne peut pas se contenter de constater que l’agent a siégé dans les organes de la société pour retenir un risque pénal. Elle doit rechercher dans quelle qualité et dans quelles conditions il y a exercé ses fonctions. Les employeurs publics ont tout intérêt à documenter, au moment de la désignation de leurs représentants, l’acte de nomination, la répartition des rôles et les mécanismes de déport ou de prévention des conflits d’intérêts : ce sont précisément ces pièces qui permettront, plus tard, d’apprécier le risque.

En troisième lieu, pour l’agent comme pour son conseil, la décision ouvre une voie de contestation précise : un avis d’incompatibilité fondé sur la seule existence d’un mandat antérieur dans la société, sans analyse des conditions concrètes de son exercice, est exposé à la censure pour inexacte application de l’article L. 124-12. Il conviendra toutefois de rester prudent : la décision est rendue dans une configuration particulière (direction d’un établissement public et présidence d’une filiale), et l’analyse demeure étroitement dépendante des pièces produites.

Référence : CE, Assemblée, 29 octobre 2026, n° 514106, publié au recueil Lebon, https://www.legifrance.gouv.fr/ceta/id/CETATEXT000055036765

Textes cités : article L. 124-4 du code général de la fonction publique, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000044427774 ; article L. 124-6 du même code, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000044427770 ; article L. 124-12 du même code, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000044427752 ; article 432-13 du code pénal, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000033912762