L'acheteur public m'applique des pénalités de retard : comment les contester ?

En bref

• Tout part du contrat : vérifiez quel CCAG votre marché vise et ce que le CCAP prévoit (taux, plafond, délais partiels).
• Un retard qui ne vous est pas imputable ne peut pas être pénalisé : fait de l’acheteur, intempéries, ordres de service tardifs, force majeure.
• Les CCAG de 2021 vous protègent : procédure contradictoire préalable, plafond de 10 % et franchise de 1 000 euros.
• Le juge peut modérer des pénalités manifestement excessives, mais à titre exceptionnel et sur des éléments précis.
• Les délais de réclamation sont des délais de forclusion : trente jours après le décompte général en travaux, deux mois après l’apparition du différend en fournitures et services.

1. Identifier le fondement des pénalités

Les pénalités de retard ne résultent pas de la loi mais du contrat. Le marché peut renvoyer à un cahier des clauses administratives générales (CCAG) approuvé par arrêté (article R. 2112-2 du code de la commande publique). Les CCAG en vigueur ont été approuvés par des arrêtés du 30 mars 2021, modifiés depuis, notamment par un arrêté du 29 décembre 2022.

Rassemblez l’acte d’engagement, le CCAP et le CCAG visé. Vérifiez la version du CCAG (un marché ancien peut encore viser un CCAG de 2009), les dérogations du CCAP et le point de départ du délai d’exécution, souvent fixé par ordre de service.

2. Vérifier le calcul

Marchés de travaux (CCAG Travaux 2021)

La pénalité journalière est de 1/3 000 du montant hors taxes du marché, de la tranche ou du bon de commande (article 19.2.3). Les samedis, dimanches et jours fériés ne sont pas déduits (article 19.1.1). Le total est plafonné à 10 % du montant hors taxes (article 19.2.2), et vous êtes exonéré si le total ne dépasse pas 1 000 euros pour l’ensemble du marché (article 19.2.1).

Exemple : pour un marché de 600 000 euros hors taxes, la pénalité est de 200 euros par jour. Quarante-cinq jours de retard représentent 9 000 euros ; le plafond est de 60 000 euros.

En cas de retard sur un délai partiel, les pénalités provisoires doivent vous être remboursées si le délai global est respecté et si ce retard partiel n’a pas eu d’impact sur les autres travaux (article 19.2.5).

Marchés de fournitures courantes et de services (CCAG FCS 2021)

La formule est P = V × R / 1 000, où V est la valeur de la partie des prestations en retard (ou de l’ensemble si le retard rend l’ensemble inutilisable) et R le nombre de jours de retard (article 14.1.1). Le même plafond de 10 % et la même franchise de 1 000 euros s’appliquent (articles 14.1.2 et 14.1.3).

Exemple : 20 000 euros hors taxes livrés avec 40 jours de retard donnent 800 euros. Si c’est le seul retard du marché, la franchise joue : rien n’est dû.

3. Exiger le respect de la procédure contradictoire

Avant d’appliquer des pénalités, l’acheteur doit vous inviter par écrit à présenter vos observations, en précisant le montant envisagé, les retards concernés et le délai de réponse, qui ne peut être inférieur à quinze jours en travaux (article 19.2.4 du CCAG Travaux) et qui est de quinze jours en fournitures et services (article 14.1.1 du CCAG FCS). Sans réponse de votre part, les pénalités s’appliquent.

Répondez toujours, pièces à l’appui.

4. Démontrer que le retard ne vous est pas imputable

Seul un retard imputable au titulaire est pénalisé. Plusieurs causes permettent de l’écarter :

• Le fait de l’acheteur : en travaux, une prolongation peut être justifiée par une modification du montant ou de la nature des travaux, des difficultés imprévues, un ajournement, ou un retard dans les opérations préliminaires ou les autorisations administratives à la charge du maître d’ouvrage (article 18.2.2 du CCAG Travaux). Dans l’affaire jugée par le Conseil d’État en 2017, les juges du fond avaient écarté les pénalités pour une période où le retard résultait d’erreurs des documents de consultation que l’entreprise ne pouvait déceler (CE, 19 juillet 2017, n° 392707).
• Les intempéries : lorsqu’elles entraînent un arrêt de travail au sens de la réglementation, les délais sont prolongés du nombre de journées d’arrêt constatées, déduction faite des journées prévisibles fixées par le marché (article 18.2.3 du CCAG Travaux).
• Les ordres de service : si un ordre de service appelle des observations (délai irréaliste, prestations nouvelles), vous devez les notifier dans les quinze jours, sous peine de forclusion (article 3.8.2 du CCAG Travaux).
• La force majeure ou le fait de l’acheteur en fournitures et services : l’acheteur prolonge le délai, à condition que vous le lui signaliez dans les quinze jours de l’apparition de la cause, et en tout état de cause avant l’expiration du délai contractuel (article 13.3 du CCAG FCS).

5. Demander au juge de modérer des pénalités excessives

Les pénalités réparent forfaitairement le préjudice causé par le retard : elles s’appliquent même si l’acheteur n’a subi aucun préjudice. Le juge du contrat peut toutefois, à titre exceptionnel et si une partie le lui demande, modérer des pénalités qui atteignent un montant manifestement excessif, eu égard au montant du marché et à l’ampleur du retard (CE, 19 juillet 2017, Centre hospitalier interdépartemental de psychiatrie de l’enfant et de l’adolescent, n° 392707).

À vous de fournir des éléments précis (pratiques pour des marchés comparables, caractéristiques particulières du marché) ; invoquer l’absence de préjudice est inopérant. Le juge ne réduit que dans la mesure nécessaire pour corriger l’excès.

6. Contester dans les délais du CCAG

En marché de travaux

Tout différend doit faire l’objet d’un mémoire en réclamation exposant les motifs et chiffrant chaque chef de contestation (article 55.1.1 du CCAG Travaux). Si la réclamation porte sur le décompte général, ce mémoire doit être transmis dans les trente jours de sa notification et reprendre, sous peine de forclusion, les réclamations antérieures non réglées.

Le maître d’ouvrage dispose de trente jours pour répondre ; son silence vaut rejet (articles 55.1.2 et 55.1.3). Pour les réclamations relatives au décompte général, vous avez ensuite six mois pour saisir le tribunal administratif, à peine d’être réputé avoir accepté la décision ; devant le juge, vous ne pouvez invoquer que les chefs et motifs de vos mémoires (articles 55.3.1 à 55.3.3).

En marché de fournitures et services

Le mémoire en réclamation doit être communiqué dans les deux mois suivant l’apparition du différend, à peine de forclusion (article 46.2 du CCAG FCS). L’acheteur a deux mois pour répondre ; pour les réclamations relatives au solde, vous disposez ensuite de deux mois pour saisir le tribunal (articles 46.3 et 46.5).

7. Ne pas laisser le décompte général devenir définitif

En travaux, les pénalités figurent dans l’état du solde du décompte général. Vous disposez de trente jours après sa notification pour le renvoyer signé, avec ou sans réserves, ou motiver votre refus de le signer (article 12.4.3 du CCAG Travaux). Une signature sans réserve rend le décompte général et définitif : il lie alors définitivement les parties.

Si vous ne le renvoyez pas dans ce délai, ou si vos réserves ne sont ni motivées ni chiffrées, le décompte est réputé accepté (article 12.4.5).

Les erreurs à éviter

• Ne pas répondre à l’invitation à présenter des observations, ce qui laisse l’acheteur appliquer les pénalités.
• Exécuter un ordre de service sans formuler de réserves dans les quinze jours.
• Signer le décompte général sans réserve, ou formuler des réserves non chiffrées.
• Dépasser le délai du mémoire en réclamation, qui est un délai de forclusion.
• Plaider l’absence de préjudice de l’acheteur au lieu de démontrer le caractère manifestement excessif des pénalités.

Textes applicables

• Article R. 2112-2 du code de la commande publique (référence aux CCAG)
• Article 3 du CCAG Travaux (ordres de service, observations dans les quinze jours)
• Article 12 du CCAG Travaux (décompte général et définitif)
• Article 18 du CCAG Travaux (prolongation des délais, intempéries)
• Article 19 du CCAG Travaux (pénalités, plafond, franchise, procédure contradictoire)
• Article 55 du CCAG Travaux (mémoire en réclamation et délais)
• Article 13 du CCAG FCS (prolongation du délai d’exécution)
• Article 14 du CCAG FCS (pénalités de retard)
• Article 46 du CCAG FCS (règlement des différends)
• CE, 19 juillet 2017, n° 392707, publié au recueil Lebon (modulation des pénalités manifestement excessives)